對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)“多法”并存格局的思考（二）
法律拼湊導(dǎo)致監(jiān)管界線模糊甚至沖突
同樣屬于政府采購(gòu)行為且有名正言順的政府采購(gòu)法，卻要由幾種法共同規(guī)范，幾種法律形成的監(jiān)督管理主體、程度與方式又不相同，必然會(huì)將問題復(fù)雜化。更重要的是，“多法”并存在法律適用方面又出現(xiàn)界定模糊甚至相互矛盾等問題，在現(xiàn)實(shí)中必然出現(xiàn)監(jiān)督管理無所適從、監(jiān)督管理依據(jù)混亂的現(xiàn)象，直接影響政府采購(gòu)行為規(guī)范和科學(xué)化目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。
下面可簡(jiǎn)單從幾方面看看“兩法”間的“糊涂賬”。首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條明確“中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事招標(biāo)投標(biāo)的適用本法”。值得說明的是，這里并沒有指明主體，應(yīng)該理解為不論是私人還是公共，只要使用招標(biāo)投標(biāo)方式就應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。由此可知，這里說的招標(biāo)投標(biāo)只是一種采購(gòu)方式，而不是規(guī)范某種特定主體的特定行為。因此，如果政府采購(gòu)法中沒有專門說明，招標(biāo)投標(biāo)法也沒有廢除，那么政府采購(gòu)中只要使用招標(biāo)采購(gòu)方式都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。但問題在于，應(yīng)該只是使用《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的程序和招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等程序和方式，其他內(nèi)容如監(jiān)督管理、采購(gòu)預(yù)算、政策功能等自然還應(yīng)受政府采購(gòu)法本法約束。但奇怪的是政府采購(gòu)法在這里卻做了不可思議的規(guī)定，即第四條“政府工程采購(gòu)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》”。
這里留下了至少三個(gè)模糊問題：一是如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條有效且政府采購(gòu)法沒有特殊說明，這一條并沒有意義，只要招標(biāo)就適用。二是政府工程采購(gòu)招標(biāo)投標(biāo)的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，是完全適用還是部分適用？這才是關(guān)鍵內(nèi)容。如政府工程采購(gòu)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督管理也適用《招標(biāo)投標(biāo)法》嗎？如果只是招標(biāo)投標(biāo)程序和過程適用，其他包括監(jiān)督管理、政策功能等內(nèi)容均適用政府采購(gòu)法,這樣并沒有問題。但如果全部適用,包括監(jiān)督管理、違規(guī)處罰等，都適用《招標(biāo)投標(biāo)法》而不是政府采購(gòu)法，這樣顯然存在問題，即既然有專門規(guī)范政府采購(gòu)行為的法律，為什么政府工程采購(gòu)的監(jiān)督管理等內(nèi)容卻不適用政府采購(gòu)法呢？是出于什么目的和原因呢？對(duì)此很難有令人信服的理由。三是如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條還有效，那么政府貨物與服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)采購(gòu)時(shí)，其程序和方式是不是也應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》呢？如果沒有專門說明不適用，實(shí)際上就是適用。但是事實(shí)上,在現(xiàn)實(shí)中政府貨物服務(wù)招標(biāo)采購(gòu)卻是按財(cái)政部《政府采購(gòu)貨物服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》實(shí)施的，如此是否與《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條沖突呢？
與此相近的另一個(gè)問題是，政府工程采購(gòu)招標(biāo)究竟是否應(yīng)該適用政府采購(gòu)法的監(jiān)督管理范圍。首先，政府工程采購(gòu)從理論上和法理上，毫無疑問是政府采購(gòu)范疇，政府采購(gòu)法第二條也規(guī)定，本法所稱政府采購(gòu)包含貨物、服務(wù)和工程，說明包含工程內(nèi)容。而第四條規(guī)定政府工程招標(biāo)采購(gòu)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，也并沒有說明其不是政府采購(gòu)的內(nèi)容，其他方面不受政府采購(gòu)法約束。而政府采購(gòu)法第十三條規(guī)定，各級(jí)政府財(cái)政部門是政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門，這里也沒有說明政府工程采購(gòu)例外。因此，政府工程采購(gòu)到底是不是政府采購(gòu)，財(cái)政部門究竟是否構(gòu)成政府工程采購(gòu)監(jiān)督管理主體，在法律上是模糊不明確的，只是讓人們憑感覺去理解。還有，政府工程采購(gòu)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，那政府采購(gòu)法第九條、第十條關(guān)于保護(hù)國(guó)貨、實(shí)現(xiàn)政策功能的內(nèi)容，是否對(duì)政府工程采購(gòu)具有同樣的約束力，法律同樣沒有任何說明，同樣留下一個(gè)讓人猜測(cè)和臆斷的空間。
此外，在“兩法”“多法”中還存在一個(gè)重要的問題被人們忽視。即在現(xiàn)實(shí)中,某項(xiàng)公共采購(gòu)究競(jìng)適用哪個(gè)法，由誰管理和處理相關(guān)問題，究竟誰來判斷和確認(rèn)？誰的判斷具有法律效力？同樣是個(gè)缺乏依據(jù)和嚴(yán)肅性的問題。目前許多地方在搞公共資源交易中心和管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，究竟適用什么法、誰管理似乎已經(jīng)成了可以任意調(diào)整的內(nèi)容。2014年某省發(fā)改委曾下文規(guī)定，各監(jiān)督管理職能部門，對(duì)于政府采購(gòu)、工程招標(biāo)、土地買賣的全部門監(jiān)督管理權(quán)，統(tǒng)一歸公共資源交易管理局，有人指出這個(gè)文件違背法律精神，但該省目前的確按照該文執(zhí)行。
法律模糊不清，現(xiàn)實(shí)中就一定會(huì)出現(xiàn)或者操作無據(jù)，或者尋找規(guī)避法律約束的空間，此種案例現(xiàn)實(shí)中不勝枚舉，成為長(zhǎng)期困擾采購(gòu)人、采購(gòu)機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商和監(jiān)督管理部門以及關(guān)心政府采購(gòu)的社會(huì)公眾的“大問題”。如前所述的典型的被稱為“政府采購(gòu)第一案”的北京現(xiàn)代沃爾公司訴有關(guān)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不作為案，就是圍繞應(yīng)該是行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)還是財(cái)政部還是發(fā)改委管理產(chǎn)生的激烈爭(zhēng)執(zhí)，一個(gè)看似簡(jiǎn)單的案件，卻長(zhǎng)達(dá)十年才能定論，可見法律概念模糊的“厲害”。
為解決這類問題，在“兩法”出臺(tái)十幾年之后，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，并通過了《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。這些條例不得不為法律方面的模糊和沖突進(jìn)行再說明。在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定了政府工程的內(nèi)涵，明確說明政府工程招標(biāo)采購(gòu)的監(jiān)督管理權(quán)限遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》，再次明確由行政主管部門自身監(jiān)督管理,財(cái)政部門只對(duì)政府工程采購(gòu)預(yù)算執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。而《條例》則明確規(guī)定政府貨物與服務(wù)采購(gòu)由政府采購(gòu)法律規(guī)范，政府工程采購(gòu)不招標(biāo)的部分適用政府采購(gòu)法管理和約束，政府采購(gòu)法中的政策功能要求對(duì)于工程采購(gòu)?fù)瑯佑行В瑥亩谠：貛нM(jìn)行了說明和規(guī)定。但無論如何，原法是模糊的，《條例》作為行政法規(guī)并不能完全彌補(bǔ)這種缺陷。
在監(jiān)督管理權(quán)限涉及法律界限不清方面還有一個(gè)不容易引起人們注意的是政府采購(gòu)合同問題。政府采購(gòu)進(jìn)入合同法程序之后,是否已經(jīng)完全進(jìn)入了另一個(gè)法律層面，財(cái)政部門、各行政主管部門、發(fā)改委等還有多少監(jiān)督管理權(quán)，可以憑行政權(quán)力改變、終止、撤銷合同嗎？如果能如此是否有背合同法？如果不能，管理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)合同簽訂前存在問題，決定撤銷、終止合同的權(quán)力實(shí)際上不存在，說明其法律之間聯(lián)接是模糊和不明確的。